東京高等裁判所 昭和３１年（う）１６３８号 判決
控訴人 原審弁護人 元林義治
被告人 李今石 外一名
弁護人 平岡啓道 外一名
検察官 池田浩三
主文
原判決中被告人両名関係部分を破棄する。
被告人両名を各懲役八月に処する。
但しこの裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。
押収の別紙一覧表記載の物件はこれを没収する。
訴訟費用中原審において生じた分は被告人両名と原審相被告人崔五用、同林華烈の連帯負担とする。
理由
本件控訴の趣意は末尾添附の被告人両名の弁護人平岡啓道、同元林義治提出の各控訴趣意書記載のとおりであるからここにこれを引用する。これに対する当裁判所の判断は左のとおりである。
元林弁護人の論旨第一について。
原判決挙示の証拠により被告人両名が共謀の上昭和三十年四月十八日頃から同年五月七日頃までの間連日に亘り、東京都葛飾区下小松町千二百六十六番地麻生芳太郎方階下店舗において高橋智司良外多数の賭客を集め、同人等をして勝敗の決した後はいつでも同額の現金と交換できる各種チケツト（十円交換券、百円交換券、千円交換券）を購入させ、右チケツトを賭けさせ、数字が示してある円筒をモーターで廻転させ、これが静止したとき右各円筒の上部に取りつけてある指針の示す数字の合計数の多寡により被告人等と賭客との間で勝敗を決する俗に「数字合せ」と称する賭銭博奕を常習として為したとの原判示事実を明認するに十分である。なるほど本件では加納幸造名義をもつて昭和三十年四月七日付の東京都公安委員会宛の遊技場営業許可申請が所轄の本田警察署に提出されたことは記録上認められないではない。しかし右遊技場営業許可申請によると麻生芳太郎方階下店舗における新小岩射的場では射的遊戯を営業とするもので、その遊戯方法には標的吊下式と標的廻転式との区別はあつても、いずれも玩具用銃とキルク玉を標的に命中させることを目的とし、料金は玉三発につき十円とし、玉が標的物に命中すれば五十円を限度とする右標的物を客に進呈することとなつているのである。然るに被告人等が現実に麻生方店舗を使つて開設した営業のやり方では前記のように円筒三筒をモーターで廻転させ、これが静止したときこの円筒の上部に取りつけた指針の示す数字の合計数の多寡で勝敗を決するものであつて、円筒をモーターで廻転させる仕掛だけがいわゆる標的廻転式射的にいくらか似ている点があるのみで、キルク玉を銃で発射し標的物に命中させる射的遊戯とは似ても似つかないものであるし、客がこれによつて勝敗を争うため客にそれぞれ金額を表示したチケツトを購入させてこれを賭けさせ、勝敗が決すれば、いつでも自由に同額の現金と交換していたと認められ、偶々少数の希望者の余つたチケツトを現金に交換したに過ぎないとはいえない。又そこでは銃やキルク玉など一切使用しないのであるから、玉を標的に命中させる射的遊戯本来の興味即ち遊戯乃至娯楽といつた要素は少しもなく、ただ円筒が停止したときいかなる数字を現わしているかという偶然の結果で勝敗が決り、ひいてそれが自由に現金に換えられ現金と同一視すべきチケツトの得喪につながつていること即ち偶然の支配によつて財物を得或いはこれを失うという賭博的要素が存するのみであるから、右所為が賭博罪に該当すること明白である。所論は被告人らがその営業が許可を得られるものと信じていた旨主張するけれど、そうではなく却つて被告人らがその営業たる前記数字合せの方法が許可申請をした射的遊戯とは全然相違しており、営業の許可が得られる見込のないことや、右営業を初めることによつて多数の客を相手とし円筒が静止したときの数字が何であるかという偶然性に金銭を賭け勝敗を争うものであることを認識していたこと原判決挙示の証拠によつて認めることができる。本件営業所が多数公衆の往来する道路に面しているとの事実又は世上許可を得てパチンコ、スマートボール等の遊戯場（これら許可を受けた遊戯に於ては本件の数字合せの方法とは異なり僅かではあるが娯楽的要素があると認められる）が経営されているとの所論の事由によつては、本件数字合せの方法をも遊戯と認め営業許可があるものと信じていたとすることはできない。従つて被告人らに違法の認識がないとの論旨も採用できない。
次に所論は被告人方に集まる客は一時の娯楽として来たに過ぎないこと他のパチンコ営業等と同様であると主張する。しかし本件では客は現金と同一視すべきチケツトを勝敗の結果に賭けていること先に説明したとおりである。而して金銭は経済上価値の尺度たる機能を有し、他の一切の商品と等価的に交換できるものであるから、その性質上一時の娯楽に供せられるものとはいえない。金銭と同一視すべき本件チケツトも亦同様である。従つて被告人方に集まつた賭客がチケツトを購入して賭けたことが一時の娯楽に供せられるものを賭けたとはいえず、これによつて賭博罪の成立を否定する理由とはならない。
次に所論は賭博前科のない被告人両名を賭博常習者として処断したのは事実を誤認したものと主張する。なるほど被告人李今石は一回の前科もなく、被告人金基柱も昭和十六年六月十八日窃盗罪で処罰されたことがあるのみで、賭博に関する前科があるわけではない。しかし刑法第百八十六条第一項の常習性を認定するには特定の資料殊に賭博の前料あることを要するものではなく、被告人の所為自体に於て賭博の習癖が存するものと認定するを妨げないところである。被告人両名は共謀の上昭和三十年四月十八日項より同年五月七日頃までの間連日に亘り原判示場所に於て多数の客を相手として賭博行為を反覆したものであり、右行為の態容に於て被告人らに賭博の常習性ありと認定しても違法ではない。原判決がこれと同一見解によつて被告人らが常習として本件賭博を為したものと認定したのは相当で、事実の誤認ではない。
なお所論は原判決の没収の言渡についても事実の誤認があるという。しかし昭和三十年五月八日附差押調書被告人李今石の司法警察員に対する右同日附供述調書、（記録第三四九丁以下）原審相被告人林華烈の司法警察員に対する同日附供述調書に押収の現金三万二千七百四十円の存在を綜合すると、被告人李今石は昭和三十年五月七日原判示店舗に於て賭博行為をしている時店の売上金の外に金一万九千円を所持していたが、その中九千円は本件賭博行為に使用せんとの意思であつたからこの九千円を売上金に加えて合計三万二千七百四十円が本件で押収されているもので、残金一万円は洋服支払のための金であるとの被告人の弁解が認められたのか押収されなかつたと認められる。従つて右合計金三万二千七百四十円はすべて本件賭博行為を組成する金員であり所論洋服代金に支払うべき一万円は右押収金員中に含まれていない。それ故原審がこれを全部没収したのは正当で所論のように事実を誤認したものとはいえない。
それ故論旨はすべてその理由がない。
平岡弁護人の論旨第一点乃至第三点について。
賭博場を開設し客を誘引しても、寺銭又は手数料等の名義による金銭を徴収するとは限らない。客からこのような金銭を徴収しないでも、自ら客の相手方となり、これと賭博行為をして利益を挙げることが不可能ではない。そしてこの場合に賭場開設者が挙げた利益は賭博行為により得たものというべきで、寺銭又は手数料等の名義で徴収した金銭と相違すること明白であるから、賭場開設者が挙げた利益であつても、賭場開張罪の構成要件たる利を図つた所為であるとして、刑法第百八十六条第二項を適用すべきではない。これを本件についてみると、被告人両名は共謀の上昭和三十年四月十八日頃から同年五月七日頃までの間連日にわたり東京都葛飾区下小松町麻生芳太郎方階下店舗において高橋智可良外多数の賭客を集め、原判示の方法により俗に「数学合せ」と称する睹銭博奕を常習として為したものであること原判示のとおりで、客より寺銭又は手数料等の名義で金銭を徴収した事実がなく被告人等が利益を得たのはすべて客との間の前記賭博行為により得たものに外ならないこと原判決挙示の証拠により明白である。それ故被告人等の所為は賭博場を開設し賭客を誘引した事実はあつてもその対価として利を図つたものとすることはできず、客との賭博行為によつて利益を得たに過ぎないから、刑法第百八十六条第一項を適用した原判決の擬律は正当である。所論はこれに反し同条第二項を適用すべきものと主張するのであるが、賭博行為により得たる利益と賭場開張罪の構成要件たる利を図る行為とをかれこれ混同したものであつて、本件が常習賭博罪たることを否定することはできないから、論旨は理由がない。
（その他の判決理由は省略する。）
（裁判長判事 加納駿平 判事 吉田作穂 判事 山岸薫一）
元林義治弁護人の控訴趣意
第一点一、原審判決摘示中「数字の合計数の多寡によつて被告人等と賭客との間で勝敗を決する」との点は本件遊戯に於ける勝敗を決する方法を正確に摘示したものではない。
二、被告人等は営業の許可申請を所轄警察を通じて提出しその許可前に営業を開始したものでその遊戯の方法に於て些か申請と相違する点はあつても営業場は勿論申請した場所に於て之を営みその営業場が公道で而も大道に面し多数の公衆は勿論警察官も常にその店の前を往復していたものであつて遊戯場取締規則違反があつてもその営業が刑法犯に触れるものとは考えていなかつた。現在一般社会に於て之に類似する多数の遊戯場が許可されている点から考え被告人等は当然許可あるべきものと信じていたので違法の認識がなかつた。
三、被告人等は所謂賭博罪に於ける財物の得喪をなしたものではなく現在営業許可を受けているパチンコ、スマートボール等の遊戯と同じく煙草罐結等とチケツトとの交換をなしたもので若し之等煙草等との交換が賭博罪に於ける財物に当るとするならばパチンコ、スマートボール等も賭博罪と云わねばならない。パチンコ、スマートボール等も賭博に当るものとして営業許可をなすべきものでなく賭博罪として取締るべきものであると解し更に競輪、競馬、競艇等も同様に解して賭博及び富籤の行為として処罰することが刑法第百八十五条の立法趣旨に合するものと信ずるのであるが遺憾乍ら現在の日本に於て之等が或いは立法化され或いは黙認されているのであるから本件も亦許容さるべきものであつてこの点に於ても被告人等は違法の認識を有しなかつたものである。結局現金ならば可くない煙草やキヤラメル程度なら可いと云う根処のない標準を以て、罪となるか罪とならないかを区別しておるのである。但し被告人等が偶々小数の希望者に対して余つたチケツトと現金を交換したことのみが過失として責むべきことは之を認める。
四、本件に於て店に集る人々は一時の娯楽として集つたものであることは公然営業を許可されて居るパチンコ、スマートボール等と同様に通りがかりの顧客であつて顧客に於ては一時の娯楽として集り賭事又は博戯として集つたものではない。かく解する場合仮に本件が賭博であるとしても双方に於て違法の認識を有することを必要とするや片面的にその認識あるを以て足りるものとするや問題があるが凡そ賭博罪が当事者相互に財物を賭し偶然の輪贏に因りてその得喪を決するものなるに於ては違法の認識は双方に於て之あることを心要と解すべきであるから本件は賭博罪とならない。
五、仮に被告人等の本件行為が賭博であつたとしても常習賭博と認定したことは間違つている。常習とは被告人の属性であることは判例学者間異論なく只一回の賭博行為であつても前科等の関係に於て常習と認定される。そもそも常習として重き法定刑は被告人の身分に対して刑を加重する一つの場合であつて、累犯加重と同趣旨の立法である以上例え本件賭博行為が数次反覆されたとしても被告人等に対しこの賭博行為を以て、被告人の属性と視る他に事情のない本件に於て営業が一日中数十回に及び連日行われたとしても之は営業上当然のことであるから被告人等は拾数日間この営業を継続したことは事実であるが回数が多くとも単純なる一罪として取扱うべきものであり累犯加重の如く回数によつて常習と認め加重することは妥当でない。
六、没収せられた現金の中金一万円は被告人李今石が洋服代として始めから所有していたもので本件犯罪の用に供したものでも犯罪に因つて得たものでもないのである。原審に於て之を没収したことは事実の誤認に因る違法な処分である。